Убытки, субсидиарка, уголовка: чего бояться руководителю компании

Предпринимателям сейчас приходится непросто. Из-за пандемии финансовое положение многих компаний ухудшилось, долги перед контрагентами растут, а платить рано или поздно все равно придется, иначе привлекут к субсидиарной ответственности. Никуда не делась и старая-добрая «уголовка»: с ее помощью все еще решают корпоративные конфликты, да и силовики не прочь расследовать очередное дело о мошенничестве. В рамках конференции «Право.ru» эксперты рассказали, как коммерсантам обезопасить себя хотя бы от части подобных проблем.

Уголовка для топ-менеджеров

Алексей Касаткин, старший партнер Criminal Defense Firm, рассказал о самых актуальных статьях УК, которые применяют сейчас против бизнесменов.

Одной из опасных норм эксперт назвал ст. 201 УК о злоупотреблении должностными полномочиями. Она применяется не так часто, но ее риски в другом.

Формулировки этой статьи настолько размыты, что позволяют правоохранителям находить негативные моменты практически в любой ситуации.

Алексей Касаткин

Ирина Щербакова, партнер А Б Казаков и партнёры, подробнее рассказала, как привлекают за злоупотребление полномочиями, в частности, при выполнении гособоронзаказа. Это довольно экзотический состав, объяснила юрист. В год по нему случается всего несколько сотен приговоров. Например, наказать могут за единоличное заключение крупной, дороже 50 млн руб., сделки без предоставления необходимого обеспечения. А под выгодами и преимуществами, которые преследует руководитель, могут понимать даже «карьеризм» и «желание приукрасить положение в компании», отметила юрист.

Чтобы избежать уголовки, руководителю стоит знать объем своих полномочий и внутренние регламенты организации, согласовывать решения с головной организацией или с коллективным руководящим органом.

Любая устная договоренность должна быть оформлена в письменном виде. В моей практике был случай, когда руководителя привлекли к ответственности за то, что он устно договорился о сделке, а его контрагент от этой сделки потом отрекся.

Ирина Щербакова

А есть еще и ст. 160 о растрате, по ней привлекают 7000−9000 человек ежегодно. Александр Железников, управляющий партнер МКА Железников и партнёры, рассказал, что под такую ответственность попадают даже собственники и учредители бизнеса. Хотя потерпевший и преступник по сути совпадают в одном лице. Такие дела далеко не редкость, подчеркнул юрист.

Помимо классического уже мошенничества и налоговых составов, еще одна трендовая статья — о преднамеренном банкротстве. Сейчас она достаточно редкая, но правительство предлагает ужесточить уголовное наказание и предусмотреть до семи лет лишения свободы для контролирующих лиц, напомнил Касаткин.

Правоохранители не любят связываться с «банкротными» составами, предпочитая увязывать их с другими, пояснила Ольга Жданова, партнер INTELLECT (ИНТЕЛЛЕКТ). Такие дела связаны со сложными схемами, никто не выводит активы напрямую, поэтому следователи просто не хотят разбираться в таких делах. Но излюбленная ими 159-я статья о мошенничестве часто приходит на замену чисто «банкротному» составу.

Защититься в уголовном суде можно, если доказать добросовестность и разумность своих действий. Сделать это можно, подробно согласовывая сделки. Аудит и проверки деятельности общества в целом и перед предстоящими сделками тоже помогут. Кроме того, не помешает оценка «рыночности» сделки, советует Ксения Амдур, советник уголовно-правовой и общей практики Alliance Legal Consulting Group .

Выступление Владимира Китсинга, управляющего партнера АБ «Китсинг и партнеры», было посвящено использованию уголовки как средства борьбы в корпоративном конфликте: эксперт на примере кейсов из своей практики описал, как сторонам удалось выйти из такого конфликта с наименьшими потерями.

Исключительно неисключительная ответственность

«Субсидиарка» в последние годы — самое страшное слово для любого руководителя. Топ-менеджеров таких крупных структур, как банки, это касается в первую очередь, подчеркнул Вячеслав Косаков, управляющий партнер Legal Group «NOVATOR». На примере банковской «субсидиарки» эксперт рассказал о тенденциях всего института такой ответственности.

Практически в каждом деле по банкам существуют уголовные аспекты. В спорах по субсидиарной ответственности АСВ часто ссылается на обстоятельства, установленные в уголовных делах. Сейчас суды повсеместно стараются принимать письменные протоколы свидетельских показаний из уголовных дел. «Этот аспект легализации доказательств является настораживающим», — заявил эксперт. Кроме того, суды по-разному подходят к оценке доказательств. Одни прибегают к «балансу вероятностей», другие учитывают только «ясные и убедительные доказательства».

«Лучшая защита — максимально активное добросовестное поведение», — подытожил Косаков.

Чем крупнее организация, тем больше вероятность, что кто-то из руководителей не состоит в сговоре с остальными и не является виновным в причинении убытков кредиторам. Директора могут наказать, если он исполнил «вредное», но одобренное коллегиальным органом или бенефициаром бизнеса указание, напомнил Никита Филиппов, заведующий Бюро адвокатов «Де-юре» .

Чтобы избежать ответственности, генеральный директор может и должен оценивать все решения вышестоящих органов управления и либо соглашаться, либо не соглашаться с ними.

Никита Филиппов

Эксперт посоветовал директорам помнить, что убытки по предполагаемым сделкам не должны быть умышленно-предусмотрительными. Руководитель должен действовать только в интересах компании и стараться исправить негативные последствия от неудачных сделок. Не станут наказывать и за убыточные сделки, которые позволили предотвратить еще большие убытки.

Что касается «субсидиарки» для членов совета директоров, суды должны определять степень их участия в реализации убыточных решений. Филиппов посоветовал фиксировать все неформальные указания вышестоящего руководства, это поможет в суде доказать, что умысла на причинение убытков не было.

«Сам факт нахождения лица в составе коллегиального исполнительного органа — это не приговор. С каждым конкретным случаем можно работать, чтобы добиться уменьшения или освобождения от ответственности. Чем больше документов, тем лучше. Сохраняйте все, вплоть до переписок в мессенджерах».

Под ударом находятся не только нынешние, но и прошлые руководители организации, напомнил Сергей Савосько, руководитель проектов Delcredere. Но под субсидиарку могут попасть не только руководители, но и бухгалтеры с юристами. Ведь они тоже вовлечены в пирамиду принятия решений в компании, объяснила Анастасия Шамшина, адвокат РКТ. Защищиться поможет описание должностных обязанностей, раскрытие структуры подчинения в фирме. Например, если бухгалтер не мог принимать решения самостоятельно? он не должен отвечать за убытки.

В красной зоне риска находятся топ-менеджеры и бенефициары бизнеса, в желтой — главный бухгалтер и ведущие юридические консультанты. Но, на мой взгляд, они должны отвечать по убыткам, но не в рамках субсидиарной ответственности.

Анастасия Шамшина

А еще «субсидиарка» возможна не только в рамках банкротства, но и в пределах корпоративного законодательства. Об этом говорил Анатолий Юшин, управляющий партнер А Б Юшин и Партнеры. Она может применяться, например, при прекращении процедуры банкротства, если нет денег на ее продолжение, а также по основаниям, указанным в законе об ООО. Инициировать такой процесс могут кредиторы из реестра и те, чья задолженность не попала в реестр по тем или иным причинам. Стоимость внебанкротной «субсидиарки» будет ниже, а рассмотрят дело быстрее, объяснил эксперт. При этом придется столкнуться и с трудностями, такими, как затруднительный сбор доказательств вины руководителя.

Сергей Архипов (Бендерский и партнеры) остановился на теме субординации требований контролирующих лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности. Для текущих требований практика отказывает в субординации, но по тем, что возникли до банкротства, — никогда.

Алексей Николаев, партнер ЮрТехКонсалт, разъяснил проблемы «субсидиарки» на примере дела № А19−4454/2017. Компанию создали в октябре 2015 года для предотвращения срыва отопительного сезона, и тот же год она закрыла с отрицательным балансом. Через полтора года компанию обанкротили, после чего один из кредиторов обратился за «субсидиаркой» для руководителя за неподачу заявления о банкротстве по итогам 2015 года. Три инстанции поддержали решение, но не ВС. В своем определении суд сделал шаг, который, по мнению эксперта, стал «не совсем удачным». Если компания была создана недавно, но уже стала убыточной, то действия директора по неподаче заявления нельзя признать недобросовестными. «Грамотный менеджер приступил бы к более детальному анализу ситуации», — процитировал Николаев решение суда.

Другие риски

Иски о «субсидиарке» нельзя использовать для решения корпоративного конфликта, напомнил Николай Покрышкин, партнер, Ю Ф Кульков, Колотилов и партнеры. Зато можно вооружиться иском о взыскании убытков с директора. «Нельзя привлекать директора к ответственности, если его действия были в рамках обычного предпринимательского риска», — заявил Азат Ахметов, советник Orchards. Предполагается, что все решения были осуществлены в интересах общества. Это такая защитная презумпция. Но суды, к сожалению, часто о ней забывают.

Позиция директора в условиях войны требует огромной подушки безопасности, веры в свою победу. Или безумия и отваги, чтобы продолжать быть директором в такой ситуации.

Николай Покрышкин

Елена Менде, партнер Адвокатское бюро «НБ», подчеркнула, что к осмотрительности руководителя предъявляется «достаточно низкий» стандарт доказывания. Его предусмотрительность на счет того, как его избрали, не должна быть избыточной, заявила эксперт.

Я не встречала таких судебных актов, где в вину директору, помимо классических убыточных оснований, ставилось бы неизучение протокола о собственном назначении.

Елена Менде

Из зала спросили, что будет с зарплатой директора, которую он получил за период своей «незаконной» работы. «Есть разная судебная практика, но в основном преобладает подход, что к его зарплате вопросов быть не должно. Вопрос об осведомленности о незаконном назначении даже не исследуется, только факт исправления трудовой функции».

О солидарной ответственности руководителя и его «сообщников» говорил Илья Кузьмин, юрист Dentons. КДЛ, виновный в банкротстве должника, и лицо, которое открывает имущество руководителя, понесут солидарную ответственность по убыткам кредиторов, но только по стоимости имущества.

Если удалось взыскать с директора убытки, надо следить за исполнением решения. Например, руководитель может взять долгосрочный займ у контролируемого общества, чтобы погасить долг. В таком случае можно подать к директору новый иск об убытках, посоветовал Илья Котляров, советник К А Ковалев, Тугуши и партнеры. Кроме того, можно оспорить сделку займа и тем самым восстановить задолженность по исполнительному листу. В таком случае суд признает притворность цепочки, прикрывающей новацию в заем. Правда, есть проблема: директор может «спрятать» договор займа, поэтому в рамках корпоративного конфликта нужно будет затребовать документы. Процедура может растянуться на годы. «Можно попытаться получить эти документы через приставов, которые сами запросят необходимые документы у банка и должника», — посоветовал эксперт.

Кирилл Понасюк, руководитель практики разрешения споров Лемчик, Крупский и Партнеры, объяснил, что бывает с руководителями, которые разглашают коммерческую тайну компании. Эта тема стала актуальнее в период пандемии: сложно обеспечить сохранность данных, которые «плавают» между офисными и личными компьютерами. Разглашение — это не только активные действия. Это еще и бездействие. Если руководитель не обеспечил необходимых мер для оставления информации в тайне, он должен понести ответственность.

«В ближайшее время число споров о разглашении коммерческой тайны увеличится», — предположил эксперт. Он привел в пример дело № А05−12 461/2020, в котором из общества исключали участника. Гендиректор проверил корпоративную почту и обнаружил, что уволенный сотрудник отправлял проектную и рабочую документацию, коммерческие предложения на личную почту. Руководитель сделал вывод, что сотрудник после увольнения использовал конкурентные наработки бюро. Но истец не смог доказать, что информация составляла коммерческую тайну и использование этой информации повлекло за собой убытки.

В конце конференции Михаил Чернышев, руководитель направления ЮК А.Т. Legal, пояснил, где и как искать активы после противоправных действий руководителя должника, и поделился практикой такого поиска.